双十一到来前 「龙年」AJ1提前释出！

这个说法有时翻译为法不禁止即自由， 法无授权即不可等。

在基本治理思路上，晚近中国不断宣示法治化道路，在双规这一各界瞩目之问题上近期亦渐作出调整。3、立案后侦查取证，不需要达到事实清楚、证据确实充分（En-1），即可以侦查终结、起诉、定罪。

2012年《刑事诉讼法》修正即可看出立法在试图走出双规方向上对反贪侦查手段上的努力： 1、刑诉法第148-152条规定对于重大的贪污、贿赂犯罪案件，检察院可以使用技术侦查手段，此措施被学界给与较高关注。因为一个符合《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人，逮捕之后的羁押期限一般是2个月，最长七个月。纪委从1978年建立迄今，在政治上，相对于党内其他工作部门、办事机构和政府、人大、两院等所有机构，日渐强势。②刑事拘留必须交付公安看守所执行，不能长时间控制在反贪审讯人员手中。中纪委办公厅印发规定称：双规是党内法规规定的纪检机关查处违反党纪案件的一项纪律约束措施和组织措施。

③历年的侦查经验表明，对于有较大社会活动能力的国家工作人员嫌疑人，尤其是作为高级别干部的嫌疑人而言，看守所无法控制信息外漏和内渗，串供、订立攻守同盟等行为完全无法隔绝。纪委虽也执行此级别管辖尺度，但是驱动因素则完全不同。政府各机构运行宪法赋予的权力是实施宪法、确保宪法秩序得以运行的常态。

一方面，宪法是最高法，是对国家诸机关下达的最高命令，拘束所有国家机关，包括立法、行政与司法。[26] [美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集，商务印书馆1980年版，第393页。[16]以言论自由为例，受制于当时的科技发展水平，制宪之初的言论形式较为单一，如果将宪法视为具体规则，宪法文本文字的清晰含义无法包容当今社会的多重言论。这就是说，即使是最保守的法官也认同宪法具有活性成分，承认宪法与法院并非是万能的。

在此观念之下，所有有权运行宪法授权的国家机关都可能遭遇宪法解释问题。在宪法解释方法上，建构主义不单纯依赖宪法的文本文字，而是参照和援引更为广泛的渊源，包括制宪者和批准者的意图、政治哲学与理论、道德乃至不同时代公众的价值共识。

1981年，全国人大常委会颁布的《关于加强法律解释工作的决议》明确指出，全国人大常委会解释法律在于明确其具体含义。[③] See Walter F. Murphy James E. Fleming , Sotirios A. Barber , Stephen Macedo, American Constitutional Interpretation, third edition ，2003 by Foundation Press，P7-17。[⑦]其一，宪法的产生是一个政治斗争过程。前者指作为统一整体的宪法，后者指作为众多个别法律的宪法。

但是，就双方所持的观点来看，保守派与自由派宪法学者均不排斥这一认识，即人民而非法院拥有决定宪法内涵的最终权威。[⑨]美国宪法序言开篇以我们美国人民……阐明制宪目的，我国宪法序言宣称宪法是中国各族人民奋斗的成果的法律形式。这一点可从以下几方面得到证明： 首先，宪法是一国人民针对其命运的所做出的基本政治抉择。这些都表明，宪法解释并非是由法官垄断的事情。

我国宪法文本共在三处使用实施一词。我国宪法序言明确规定，一切国家机关、武装力量和社会团体都负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责。

美国宪法序言的宣示性规定属于原则，为国家政治指明了方向。除此之外，宪法的原则性还体现在以下两方面：一是宪法不同于普通法律，它是规范国家与人民关系的法律文件。

这既是对宪法文件属性的不当理解，也影响并阻碍了我国宪法实施理论的拓展，局限了其他国家机关运行宪法赋予的实施宪法的权力空间。如果认为宪法属于法律文件，解释就是法官的事情。宪法包含了一些原则性规定，包含了一国人民的政治抱负与价值判断，这些原则为国家确立任务与发展目标。严格而言，原则与价值并不相同。此处的统一整体仅限于国家——一个民族的政治统一体。它区别于美国主流宪法观点，即将法院及法官的宪法解释视为澄清宪法含义和推动宪法变迁的首要力量。

亦即美国宪法许多实际变化并未遵循原初正式修改程序发展，毋宁是在政治机关与人民的参与下完成的。[17]第一修正案的言论自由条款属于抽象而非原则。

作为历史的产物，现代意义上的宪法产生的时间不仅远远晚于普通法律，而且是各种政治与社会力量与王权斗争的产物，这一过程是政治的，而非法律的。[12]结构主义（structuralism）因此成为美国法院宪法解释的主导方法之一，[13]用以处理联邦中央政府各机构之间以及中央与各州之间的权限争议。

任何团体、任何个人都不得行使主权所未明白授予的权力。总统对战争承担更多的责任。

[⑥]我国民国时期的宪法学者在引介域外宪法理论之时区分了宪章与宪律。两国宪法理论聚焦的差异无疑提供重新审视我国自身宪法传统即民主宪政的一次难得契机。[35]美国宪法规定的国会有权以立法实施本条，不仅规定了国会实施宪法的权力，也明确了国会实施宪法修正案的方式，即以立法方式实施宪法。许多国家的学者同意将作为整体的宪法（constitution）与作为法律的宪法(constitutional law)加以区分。

汉密尔顿在《联邦党人文集》中阐述法院解释宪法的理论依据。法官在不同基本权利条款之间的折中调和不仅违反权力分立，篡夺了立法者的权限，而且将宪法解释神秘化，形成了实际上的法官专断。

此处存有一个明显的概念之间的互用或者指代，这就是宪法实施与宪法解释，讨论者大都在没有充分说明的情况下将宪法实施等同于宪法解释，甚至认为就两概念的文本地位而言，宪法实施明确高于宪法解释，特别是法院的宪法解释，虽然宪法规定了法院在裁决案件中可以援引宪法，但法院解释宪法的权力是在其后宪法实践的开展过程中确立的，宪法实施则是制宪之时宪法文本的明确规定。一般来说，结构主义只解决权力分配问题，不包括基本权利案件，但特定有关国家权力的分配案件涉及到个人基本权利，故尔也可使用这一方法。

在涉及叛国案件的审理时，杰佛逊将自己的首席检察官作为顾问解释宪法[31]。无论从发生学还是宪法发展史角度视之，宪法的法律性都是后发的，并非作为宪法的原初形态而存在。

亦即如果将宪法解释等同于宪法争议裁决，法院是惟一有权解释宪法的机关，也是在面临宪法争议之时有权说最后一句话的机关。作为世界上最早的立宪国家，英国并无现代意义上的成文宪法，虽然存在着各种形式的宪法性法律，但这些议会按照普通法律程序制定出来的法律文件难以与按照特殊程序制定、由制宪会议制定的成文宪法同日而语。[29]一度有一种观点认为，应将司法的上诉管辖授权参议院行使，但是，这些观点都没有取得支配地位，并且需要修改宪法。[20]这意味着在美国，宪法解释是一个非常宽泛的概念，宪法解释在很大程度上等同于宪法实施，且与政府各部门的宪法授权范围有关。

即what问题与who以及 how是不可能分开进行讨论的。同时，承认宪法的原则属性可能使法官除宪法序言之外，到宪法文本之外的其他地方寻找法源，以为解释宪法确立根据，例如历史与立法目的等，认为这在根本上有违权力分立原则，动摇司法独立，而司法独立的体现在于法官依据宪法文本文字解释宪法，不受其他机关的影响，宪法的文本文字是最高的权威。

美国宪法虽然规定法院适用宪法，但是，对比国会实施宪法的宪法授权，其规定相对隐晦，司法审查是马歇尔担任首席法官期间通过判例确立的宪法权力。这方面典型的代表是卢梭的公意论、全民意志等，此外尚有神意论、统治阶级的意志和利益论等，[⑧]宪法被视为一国人民自主决定其命运与前途的一个基本政治决定。

[14] [美]罗纳德·德沃金著：《自由的法：美国宪法的道德解读》，上海人民出版社2003年版，导言第52页。一方面，历史也许证明麦迪逊正确而杰佛逊错误，因为的确200多年间宪法的基本框架没有改变，一些重大的宪法变迁是通过宪法修正案进行的，特别是南北战争之后废除奴隶制，赋予黑人公民资格和平等选举权等。